A exigência de antecedentes criminais na contratação de empregado

Assunto instigante e não muito discutido no âmbito dos departamentos de RH das empresas é a legalidade ou não da exigência de atestados de antecedentes criminais dos candidatos a emprego.

De fato a exigência do atestado de antecedentes criminais é ato discutível, uma vez que pode gerar a presunção de tratamento discriminatório, inclusive com possível dano moral ao trabalhador.

                  A jurisprudência dos tribunais, todavia, posiciona-se no sentido de não haver dano moral ao obreiro caso a exigência do atestado de antecedentes esteja vinculada a uma determinada função; do contrário, haveria, sim, lesão aos princípios constitucionais, precipuamente, ao princípio da dignidade da pessoa humana.

É que o empregado – ou o candidato ao emprego -, tem o direito de resguardar sua intimidade e dignidade, ressaltando que para a contratação deve-se aferir a qualificação, a preparação e a capacidade para assumir o cargo. Mesmo que se argumente que se trata de obrigação a todos exigida, o que afastaria o caráter discriminatório é, de fato, critério diferenciador ilícito.

A Lei nº 9.029/95 traz uma lista de práticas que considera discriminatórias na relação de emprego. Verbis:

Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:

I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;

II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem;

a) indução ou instigamento à esterilização genética;

b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde (SUS).

Alguns têm entendido que o rol do artigo segundo, transcrito acima, é exaustivo, ou seja, se a exigência de atestado de antecedentes criminais não compõe a lista, ele pode ser exigido; outros advogam que é apenas exemplificativa, abarcando documentos ali não citados expressamente, caso dos atestados de antecedentes criminais.

Cumpre esclarecer que o acesso à certidão de antecedentes criminais é assegurado a todos, desde que esclareçam os fins e as razões do pedido, até porque a ausência de antecedentes criminais é pressuposto para o exercício de determinadas funções, como vigilantes, transporte de valores, etc.

Em fim, somos de opinião que a exigência de atestados de antecedentes criminais, exceto se para cargos que tenham a ver com segurança e manuseio de recursos financeiros, não é aconselhável pois constitui prática discriminatória implicitamente relacionada no art. 2º da Lei nº 9.029/95.

Como substituição, a Lei n.º 7.115/1983 estabelece que a declaração de bons antecedentes, firmada pelo próprio interessado e sob as penas da lei, presume-se verdadeira.

Art. 1º - A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interesse ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira.

Parágrafo único - O dispositivo neste artigo não se aplica para fins de prova em processo penal.

Art. 2º - Se comprovadamente falsa a declaração, sujeitar-se-á o declarante às sanções civis, administrativas e criminais previstas na legislação aplicável.

Art. 3º - A declaração mencionará expressamente a responsabilidade do declarante.