Dentre os direitos dos trabalhadores inseridos no texto constitucional
está aquele que limita a duração da jornada normal do trabalho a 8 horas
diárias e 44 horas semanais, podendo, o trabalhador, todavia, extrapolar
esse limite de 8 horas diárias em até 2 horas, em caráter suplementar, o
que se denomina de horas extras.
A Constituição Federal determina (inciso XVI, art. 7º) que o valor da
hora extra nunca poderá ser inferior ao valor da hora normal, acrescido de
cinquenta por cento.
Entretanto, o art. 62 da CLT carrega três exceções à regra das horas
extras, prevendo situações em que o pagamento não é devido:
a) empregados
que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de
trabalho;
b) gerentes,
assim considerados os exercentes de cargos de gestão, a quem denominamos como
exercentes de cargos de confiança;
c) empregados
em regime de teletrabalho.
Nos limitaremos à análise dos itens “a” e “b”.
No tocante ao primeiro caso, a justificativa é que o empregador não
exerce fiscalização e controle sobre a jornada praticada pelo obreiro, sendo
impossível verificar se o tempo dedicado seria exclusivo à empresa. Se não dá
para controlar o horário de trabalho do empregado, ele está livre para fazer
seu horário, sendo dispensado de qualquer controle.
Já no segundo caso, entende-se que aquele que exerce um cargo diretivo
não poderia ter os mesmos controles de jornada que os empregados sob seu
comando.
Para que os empregadores não denominassem todos os seus empregados de
gerentes e ficassem, assim, liberados de pagar horas extraordinárias, o
parágrafo único do citado artigo, explica que um dos requisitos para que o
empregado não receba por eventuais jornadas acima da normal, é que ele ganhe,
pelo menos, 40% a mais do que o salário efetivo.
Assim, a mera denominação dada à função que o trabalhador ocupa na
estrutura da empresa, terá pouca ou nenhuma importância na configuração do
cargo de confiança, sendo mais importante verificar: a) se o empregado
exerce efetiva gestão, e, b) se percebe salário igual ou superior ao salário do
cargo efetivo acrescido de 40%.
A questão do exercício de gestão começa verificando-se os poderes
que o trabalhador tem para agir em nome da organização, se ele tem autonomia
plena para tomar decisões importantes para a empresa, ainda que não sobre todo
e qualquer assunto; se possui poder de mando (gestão), podendo contratar,
demitir, atribuir salários, quer dizer, poderes que indicam que ele de fato
substitui o empregador.
Para efeito de melhor esclarecimento, vejamos estes julgados:
Cargo de Confiança.
Horas Extras. O poder de mando, na forma expressa do art. 62 da CLT, com a
redação dada pela Lei 8966/1994 continua relacionado aos cargos de confiança
dos gerentes ou chefes de departamento ou filial. Há, portanto, previsão legal
dos requisitos a serem observados para a denotação do cargo de confiança: o
exercício de elevada função na empresa, com atribuições de gestão e o padrão
salarial auferido, no caso diferença salarial em favor do cargo de confiança
não inferior a 40% do salário do cargo efetivo. O fato de o empregado
coordenar equipe de trabalho não delimita o exercício de um cargo de confiança,
pois não implica comando do próprio empreendimento. Horas extras devidas. (TRT – 1ª Região –
Rel. Des. Marcelo Antero de Carvalho. Processo nº. 0001622-52.2012.5.01.0031 –
RTO – 10ª Turma. DJ. 02.04.14).
EMENTA: HORAS EXTRAS.
CARGO DE CONFIANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA DE ENCARGO DE GESTÃO. NÃO PAGAMENTO DO
ACRÉSCIMO PREVISTO NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 62 DA CLT. PROCEDÊNCIA. Se a
reclamada não remunerava a autora com o acréscimo salarial de pelo menos 40%
sobre o salário básico e, ainda, inexistindo evidências de que houve exercício
de cargo de gestão, procede o pleito de horas extras. (TRT-1 - RO:
11955820115010009 RJ, Relator: Rildo Brito, Data de Julgamento: 17/12/2012,
Terceira Turma, Data de Publicação: 14-02-2013)
ÔNUS DA PROVA.
INVERSÃO. CARGO DE CONFIANÇA. ENQUADRAMENTO EXCEPCIONAL DO ARTIGO 62, II, DA
CLT PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E REFLEXOS. INTERVALOS INTRA E INTERJORNADA E
REFLEXOS. ADICIONAL NOTURNO E REFLEXOS. Dentro da particularidade de cada caso,
impõe-se reconhecer a existência de cargo de confiança, quando o próprio
empregado revela que exerceu função de encarregado único do setor, com equipe
de trabalhadores subordinados e com percebimento de remuneração diferenciada em
pelo menos 40% do salário normal. Aplicação do art. 62, II, da CLT, que
desautoriza o pagamento de horas extraordinárias e consectários. Recurso
obreiro não provido. (TRT-23 - RO: 1097201000523004 MT 01097.2010.005.23.00-4,
Relator: DESEMBARGADOR OSMAIR COUTO, Data de Julgamento: 20/03/2012, 1ª Turma,
Data de Publicação: 22/03/2012).
Observamos que a dispensa do pagamento de horas extras tem como um dos
pressupostos que o obreiro represente a própria figura do empregador,
tendo autonomia em sua atuação, com amplos poderes de mando e de gestão, não
bastando a denominação do cargo, nem a ausência de controle de ponto.
As decisões a demonstram, ainda, que o marco diferenciador é a confiança
que o empregador deposita nesse empregado, a qual está acima da média que
ordinariamente caracteriza todas as relações entre empregado e patrão.
Aplicando esse arrazoado à situação relatada, entendo que deve ser
analisado qual é o efetivo poder que tem cada um dos ocupantes das funções
gerenciais.
Por exemplo, se o gerente tem poder de decidir (não apenas de sugerir),
inclusive para demitir a admitir pessoas, gerenciar a equipe, podendo aplicar
punições, abonar faltas, definir períodos de férias e outros aspectos que
demonstram seu controle sobre um setor ou departamento.
A existência de uma procuração, sem dúvida, demonstra que a pessoa de
fato detém o poder de mando constante do documento, embora esse poder possa ser
provado por outros meios.
No aspecto financeiro, não percebo a necessidade de existir um item
específico no contracheque do gerente com o nome de gratificação de função,
sendo suficiente que a remuneração dele seja superior a dos que estão sob sua
supervisão em, pelo menos, quarenta por cento.
A respeito dos que fazem trabalho externo considero que o texto é claro
quando diz que não estão abrangidos pelo regime da hora extra
os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de
horário de trabalho.
Uma ficha de controle de serviço externo serve justamente para controlar
a jornada. Se defendemos que esses trabalhadores exercem função incompatível
com a fixação de jornada, nenhuma ficha é necessária, pois não há o que ser
controlado.
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