Consulta-nos o Setor de Desenvolvimento de empresa de informática, solicitando
nossa orientação de como proceder frente à prática de alguns usuários de seus
softwares que pagam a totalidade da gratificação natalina (décimo terceiro
salário) antes do dia 20 de dezembro. Acrescenta que o problema surgiu com o
uso do programa eSocial, o qual rejeita a informação de quitação da referida
gratificação em qualquer competência que não seja a 12.
Para responder ao
questionamento nos apegamos às Leis nºs 40.090/1962 e 4.749/1965, e ao Decreto
nº 57.155/1965.
A gratificação natalina foi instituída pela Lei nº 4.090/1962, que
dispunha da seguinte maneira:
Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga,
pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a
que fizer jus.
Nos outros três artigos dessa lei não havia qualquer dispositivo dando
margem a entender que seu pagamento poderia ser parcelado, nem que poderia ser
pago em outro mês que não fosse dezembro.
Foi a Lei nº 4.749/1965, que inovou limitando o prazo a 20 de dezembro e
permitindo que a verba seja quitada em duas vezes:
Art. 1º - A
gratificação salarial instituída pela Lei número 4.090, de 13 de julho de 1962, será
paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a
importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido na forma
do artigo seguinte.
Art. 2º - Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador
pagará, como adiantamento da gratificação referida no artigo precedente, de uma
só vez, metade do salário recebido pelo respectivo empregado no mês anterior.
O Decreto nº 57.155, de 03/11/1965, vai – e não poderia ser diferente –
no mesmo sentido, ao estabelecer que a gratificação em comento deve ser paga
até 20 de dezembro, mas acrescenta que seu valor deve ter como base o a
remuneração devida ao empregado nesse mês.
Notamos que em nenhum dos trechos normativos supra transcritos consta
uma proibição de se quitar a totalidade da gratificação antes do mês de
dezembro. Nem mesmo elementos que permitam inferir tal restrição como desejo do
legislador.
Nesse ponto calha observar a lição de Hely Lopes Meireles (Direito
Administrativo Brasileiro, 35ª Ed., São Paulo, Malheiros, 2009, p.89), que,
versando sobre o tema, ensina: “Na Administração Pública não há liberdade nem
vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer
tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer
o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “poder fazer assim”;
para o administrador pública significa “deve fazer assim”. (grifei).
Uma pessoa apegada mais radicalmente à letra da norma, poderia
argumentar que quando o decreto diz que a gratificação deve ter como base a
remuneração devida ao empregado no mês de dezembro, ele está, ainda que
implicitamente, excluindo a possibilidade do pagamento da segunda parcela em
outros meses.
Não é assim que entendemos. Defendemos que a quitação da segunda parcela
pode ser feita em qualquer mês do ano a partir de fevereiro indo até 20 de
dezembro, como também a gratificação pode ser quitada integralmente, de uma
única vez, até o final de novembro.
Destarte, caso opte por pagar a totalidade do décimo terceiro salário
antes de 20/12, o empregador deve, para atendimento ao critério da apuração
do quantum conforme estabelecido no decreto, em chegando o mês
de dezembro, pagar ao empregado eventual diferença entre o montante total
recebido e o valor da remuneração nesse mês.
E talvez esse seja o ponto crucial para que o programa do eSocial não
aceite a quitação do décimo terceiro salário antes da competência dezembro. De
fato, supondo que determinado empregador pague uma parcela da gratificação em
julho e a outra parte em outubro. Supondo, ainda, que no mês seguinte, ou mesmo
em dezembro, o empregado tenha um aumento de salário. Nessa hipótese, por que o
decreto diz que a base para o cálculo é a remuneração de dezembro, haverá uma
diferença a ser paga ao empregado, para que, somente após ocorra a quitação.
Em arremate, somos de opinião que não existe norma proibindo a
empresa de pagar o décimo terceiro salário em qualquer competência que não seja
a 12, todavia, entendemos que a efetiva quitação somente poderá ser dada no mês
de dezembro, quando for constado que o valor pago ao empregado corresponde a
uma vez a remuneração daquele mês, não havendo nenhuma diferença a pagar.
S.M.J. é o parecer.
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